A 有两种情况,第一种情况是,已经有法律、行政法规的,地方性法规可以结合本地具体情况,根据法律、行政法规关于行政处罚的规定,予以具体化,但是,不得超越、行政法规关于哪些违法行为应当给行政处罚,给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。
例如,已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的,地方性法规不能增加规定罚款的处罚。为什么这样规定,因为,一、地方性法规与法律、行政法规不得抵触,这是宪法规定的原则。有的说,这不是抵触而是补充。行政处罚涉及公民的人身权、财产权,超越法律、行政法规的规定,就应当说是抵触。二、要维护全国法制的统一,法律、行政法规,全国都要执行,不能一个地方一个样子。那么,如果认为法律、行政法规的某些规定,不能适应情况的需要,怎么办?应当提出建议,由全国人大常委会对法律、国务院对行政法规进行修改。
第二种情况是,省级地方人大对本省的特殊问题,如禁放鞭炮、
限制养犬等,制定的地方性法规,这种地方性法规,可以对除人身罚和吊销企业执照外的
行政处罚做出规定。如果有了全国性的法律、行政法规,那么就要执行法律、行政法规的
规定。
地方性法规可以就下列事项作出规定: (1) 为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。
(2) 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 除只能由法律规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。
在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。
地方政府在行使立法权时应注意不能与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触 地方立法权,是指省、自治区、直辖市、较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规的权利。
《中华人民共和国立法法》第七十二条:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。 设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。
设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。 除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外,其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定,并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间,依照前款规定确定。
省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规,涉及本条第二款规定事项范围以外的,继续有效。”。
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规 范性文件:包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方 性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。
从理 论上讲,地方人大及其常委会是地方国家权力机关,只要属于地 方事务,在不与法律、行政法规抵触的情况下,都可以制定地方 性法规,设定行政强制措施:但我国是单一制国家,立法权主要 集中在中央,地方的立法权限比较小。根据行政强制法的规定,地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。
此外,还有 三个限制:一是尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务。 尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规 定,如果有法律、行政法规规定,地方性法规则不能设定行政强 制措施。
对于什么是地方性事务,有不同的理解,比较窄的理解 是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务,甚 至不需要中央立法,如城市养犬问题、燃放烟花爆竹问题等;比 较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确属于 中央事权外的其他事务。二是地方性法规只能设定查封、扣押 的行政强制措施,不得设定其他行政强制措施。
三是法律中未 设定行政强制措施的,地方性法规不得设定行政强制措施。就 是地方性法规在对法律作实施性的规定时,如果法律中没有设 定行政强制措施,地方性法规就不能增设。
根据 《中华人民共和国立法法》 第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。 第九十条 第二款规定 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
因此,法规之间相互抵触时应以谁为准,必须按程序办理。
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